共同犯罪人分类模式的比较与优化

摘要：共同犯罪人定罪量刑的科学解决，有赖于刑法对其正确分类。由于历史文化传统的差异，导致各国刑法在对共同犯罪人分类上的不同。

运用比较研究的方法，探讨各国在共同犯罪人分类上的优劣，倡导共同犯罪人分类的二元论立法结构模式，将有益于我国共同犯罪刑法立法的完善。

关键词：分工分类法；作用分类法；组织犯；正犯；帮助犯；教唆犯；主犯；从犯

中图分类号：DF611 文献标识码：A

共同犯罪人分类是指依据一定的标准，对共同犯罪人进行适当的归类，以确定各共同犯罪人的定罪与量刑问题。由此可知，要建立科学的共同犯罪人的分类体系，应明确以下三个问题：（1）对共同犯罪人分类的目的在于解决各共同犯罪人在定罪和量刑两方面的法律依据问题；（2）根据什么标准才能解决上述两方面的法律依据问题；（3）根据一定的标准对共同犯罪人究竟分多少种类问题。由于历史文化传统的差异，导致各国刑法在对共同犯罪人分类上的不同。本文旨在运用比较研究的方法，探讨各国在共同犯罪人分类上的优劣，倡导共同犯罪人分类的二元论立法结构模式，以期对我国共同犯罪刑法立法的完善有所裨益。

一、各国共同犯罪人分类之考察

瞪诸古今中外刑法立法，共同犯罪人分类的立法模式无外乎以下三种：

（一）以犯罪分子在共同犯罪中的分工为标准对共同犯罪人进行分类（以下简称分工分类法）

世界上大多数国家对共同犯罪人的分类都采用分工分类法。此分类法又存在以下三种不同的立法例：

1．二分法

这种分类法始于1810年的《法国刑法典》。该刑法典为了解决各共同犯罪人定罪的法律依据问题，依据分工分类法对共同犯罪人分为正犯与从犯两类，从犯又包括教唆犯与帮助犯，在不依据一定的标准对共同犯罪人再作分类的情况下，对从犯处以与正犯相同之刑，以解决各共同犯罪人量刑的法律依据问题。该分类法虽然过于简单化，而且对正犯与从犯采取所谓责任平等主义使其意义大为逊色，但它毕竟开启了以共同犯罪的分工作为共同犯罪人分类标准的先河，具有一定的历史意义[1]。

2．三分法

1871年的《德国刑法典》在继承1810年的《法国刑法典》上述立法例的基础上，又有所发展与完善。该法典为了解决各共同犯罪人定罪的法律依据问题，依据分工分类法对共同犯罪人分为正犯、教唆犯与从犯（帮助犯）三类。该法典也在不依据一定的标准对共同犯罪人再作分类的情况下，对教唆犯之刑依被教唆的人（正犯）之刑而决定，对从犯的处罚采取得减主义，以解决各共同犯罪人量刑的法律依据问题。该法典不仅在共同犯罪人的分类上实行三分法，较之《法国刑法典》的二分法有所进步，而且对共同犯罪人的处罚实行区别对待，

较之《法国刑法典》的平等主义也有所前进。正由于该法典的上述优点，其共同犯罪人的三分法不仅至今为大多数大陆法系国家刑法所沿用，而且社会主义国家早期的刑法关于共同犯罪人的分类也是以该法典为蓝本的。例如，1919年的《苏俄刑法指导原则》和1926年的《苏俄刑法典》都将共同犯罪人分为实行犯（正犯）、教唆犯和帮助犯。

3．四分法

四分法是指为了解决各共同犯罪人定罪的法律依据问题，依据分工分类法将共同犯罪人分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯四类的分类方法。1952年的《阿尔巴尼亚刑法典》即采此种立法例。1958年的《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》在1919年的《苏俄刑法指导原则》将共同犯罪人分为实行犯、教唆犯和帮助犯的基础上，增加了组织犯，并对其从重处罚，这就形成了共同犯罪人分类的四分法，即组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯。1960年的《苏俄刑法典》和其他加盟共和国刑法典，都采纳了这种分类方法。该分类法也在不依据一定的标准对共同犯罪人再作分类的情况下，以各共同犯罪人在共同犯罪中的犯罪性质和参与程度作为对各共同犯罪人的一般处罚原则，以解决各共同犯罪人量刑的法律依据问题。例如，1960年的《苏俄刑法典》规定：“法院在处刑时，应当考虑每一个共犯参加犯罪的程度和性质。”

（二）以犯罪分子在共同犯罪中的作用为标准对共同犯罪人进行分类（以下简称作用分类法）

该分类法在分则性条文中均将各共同犯罪人的犯罪行为（组织行为、教唆行为、帮助行为以实行行为化）加以规定，以解决各共同犯罪人定罪的法律依据问题。以该分类法对共同犯罪人进行分类仅仅解决的是各共同犯罪人量刑的法律依据问题。该分类法又包括以下两种：

1．二分法

我国封建刑法向来以作用分类法把各共同犯罪人分为首犯（现代意义上的主犯）与从犯两种，以解决其量刑的法律依据问题。该分类法发轫于《唐律》，明、清各代的律例相沿不变。

2．三分法

该分类法将各共同犯罪人分为首要（现代意义上的主犯）、从犯与胁从（现代意义上的胁从犯），[笔者认为，在现代刑法共同犯罪人的量刑上，各共同犯罪人要么起主要作用即主犯，要么起次要作用即从犯，不应作其他分类，胁从犯完全可以包括在上述两个种类中。基于此认识，下文中的二元论立法结构就不包括胁从犯。]以解决其量刑上的法律依据问题。如1945年的《苏皖边区惩治叛国罪犯（汉奸）暂行条例》即采此分类法。

（三）以犯罪分子在共同犯罪中的作用为主，以犯罪分子在共同犯罪中的分工为辅对共同犯罪人进行并列与混合分类（以下简称混合分类法）

新中国两部刑法典均以作用分类法为主将共同犯罪人分为主犯、从犯和胁从犯，以分工分类法为辅将教唆犯分为独立的一类。1979年《刑法》对主犯除《刑法分则》已有规定的以外，应当从重处罚，对从犯应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚，对胁从犯应该按照他的犯罪情节，比照从犯减轻或者免除处罚；1997年《刑法》对犯罪集团的首要分子这种主犯按照集团所犯的全部罪行处罚，对其他主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部罪行处罚，对从犯应当从轻、减轻或者免除免除处罚，对胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。两部刑法典对教唆犯均应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。该立法例以分工分类法将教唆犯分为独立的一类，其定罪的法律依据问题得以解决；其量刑的法律依据问题，按照其在共同犯罪中所起的作用的大小，依照作用分类法所分的主犯或者从犯处罚，也得以解决。如果说解决教唆犯以分工分类法与解决主犯、从犯、胁从犯以作用分类法为并列分类法的话，而解决主犯、从犯、胁从犯的作用分类法实质上是混合分类法。因为在该分类中，虽然以作用分类法为基本框架，但也涵括了分工分类法的内容，例如“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的”组织犯与“在共同犯罪中起主要作用的”实行犯归入主犯，“在共同犯罪中起辅助作用的”帮助犯与“在共同犯罪中起次要作用的”实行犯归入从犯。把以分工分类法分出的组织犯、实行犯、帮助犯归入以作用分类法分出的主犯、从犯中，如果说尚能解决主犯、从犯量刑的法律依据问题的话，而对在共同犯罪中实施组织、帮助等行为的共同犯罪人就缺乏明确定罪的法律依据问题，因为我国刑法中没有明文规定以分工分类法分出的组织犯和帮助犯。

二、各国共同犯罪人分类之评析

（一）对分工分类法之评析

首先必须明确的是，西方国家刑法对共同犯罪人采用的分工分类法是建立在共同犯罪人从广义上说包括正犯（实行犯）与共犯（帮助犯、教唆犯，前苏联等国刑法还包括组织犯）这种共同犯罪观念的基础之上的。正犯（其犯罪行为为实行行为）在《刑法分则》有明文规定，对正犯可以直接依据《刑法分则》处罚，而共犯（其犯罪行为为非实行行为）则是由《刑法总则》加以补充规定的，对共犯只能直接依据《刑法总则》处罚。由这一特点所决定，西方国家刑法关于共同犯罪的立法重点就不能不放在共犯的定罪上，即《刑法总则》关于共同犯罪的规定主要是为了解决共犯定罪的法律依据问题[2]。

笔者认为，分工分类法从直观的共同犯罪人的分工作为分类的标准，比较客观地反映了共同犯罪人在共同犯罪中从事什么样的活动，便于解决各共同犯罪人定罪的法律依据问题。但该分类法也存在如下缺陷：

1． 不能圆满地解决各共同犯罪人的量刑问题 

由于该分类法没有揭示各共同犯罪人在共同犯罪中起了什么样的作用，也没有再以作用分类法对共同犯罪人作分类，只能附带地解决各共同犯罪人的量刑问题，不利于正确解决各共同犯罪人的量刑问题。上述两种附带解决各共同犯罪人量刑的立法例，自身都存在明显的缺陷：一是以1871年《德国刑法典》为代表的立法例，教唆犯之刑以正犯之刑而决定，帮助犯采取得减主义。该立法例虽然合理地解决了帮助犯的量刑问题，但对正犯的量刑问题解决则不够科学，而对教唆犯以正犯之刑处罚，所以教唆犯的量刑问题同样解决不够科学。因为，在共同实行犯的情况下，各实行犯在共同犯罪中所起作用的大小有所不同，教唆犯在共同犯罪中的作用也存在这种差异，而该立法例却没有也不能对相关的共同犯罪人量刑的轻重加以区别，显然与罪刑相适应原则相悖。二是以1960年《苏俄刑法典》为代表的立法例，对各共犯的处罚原则采取独立科刑制，即对组织犯、教唆犯、帮助犯的科刑不以实行犯为转移，而是按照各共同犯罪人各自犯罪的程度和性质独立处刑。该立法例虽然比上述立法例较合理地解决了各共同犯罪人的量刑问题，但它毕竟只是一般原则性的规定，这就必然导致各共同犯罪人在刑罚的最终分担上欠缺形式上的直观性，这与罪刑法定原则所要求的明确性原则相悖，不能不说是该立法例在量刑问题上存在的一大缺陷。

2．三分法使组织犯失去科学的定罪与量刑依据

在日、德等大陆法系国家刑法中，由于组织犯这一共同犯罪人的概念和种类并不存在，日、德刑法直接将其作为正犯进行惩罚，这就是日本司法判例中的包括组织犯在内的共谋共同正犯和德国刑法立法中的无形共同正犯（仅指组织犯）。将组织犯归于正犯是否科学呢？对该问题的回答，我们需要通过考察日、德刑法对实质上的组织犯这类共同犯罪人的归类是否科学才能得出准确的回答。

在正犯与共犯的区分上，日、德刑法理论的通说都坚持客观主义立场，主张以客观的事实作为区分的标准，但具体又有形式客观说和实质客观说之争。形式客观说主张以是否实施构成要件该当性的行为（实行行为）作为正犯与共犯的分界；实质客观说主张正犯与共犯的区分不应求之于法律规定的形式，而需就行为的实质来决定，即以行为是否具有支配作用或重大影响来作为正犯与共犯的界分[3]。但本着构成要件为中心的见解，正犯只能是实施构成要件该当性的行为之人，而那些仅通过非构成要件该当性的行为对结果产生一定原因作用之人不能构成正犯。由此，“限制的正犯概念被作为出发点而得到承认”[4]。也就是说，正犯与共犯的区分应当坚持严格的实行行为观念，正犯至少是部分实施构成要件该当性的行为。“最终以构成要件‘实行’为中心来考虑共犯问题是现代刑法的特色。”[5]日、德传统的共犯理论都坚持这种形式客观说，并使共犯（教唆犯、帮助犯）从属于正犯，[共犯在何种程度上从属于正犯，理论上有最低限度从属、限制从属、极端从属和最极端从属四种形式。其中极端从属形式为德、日传统共犯理论的通说，现在多采限制从属形式。]从而限制共犯的成立范围，防止刑及无辜。在强调罪刑法定原则，对犯罪成立与否慎重考虑的今天，这种形式直观的分工分类法无疑具有重要意义。但这一优点又因其与法条的僵硬联系而付出了太高的代价。由于日、德刑法关于共同犯罪人的分类中并无组织犯，传统的共犯理论对此类共同犯罪人只能分别情形以教唆犯或帮助犯处罚。但由于教唆犯、帮助犯的成立与处罚从属于正犯，以致对此类共同犯罪人打击不力。为了严厉打击这类共同犯罪人，德国刑法立法上摒弃了传统的形式客观说而采用实质客观说，即以行为是否对犯罪事实具有支配作用作为区分正犯与共犯的标准，从而将共同犯罪中的组织犯即“无形共同正犯”纳入正犯予以打击。而在日本，由于刑法理论上仍坚持传统的形式客观说立场，司法上不得不绕过《刑法》第60条的规定（对共同正犯的规定），通过判例创造出“共谋共同正犯”概念，从而得以运用较重的刑罚对组织犯这类共同犯罪人加以惩处。

（1）日本司法判例中的共谋共同正犯

日本刑法中并未规定共谋共同正犯，它是在长期司法实践中通过判例形成的。所谓共谋共同正犯，是指“二人以上在就犯罪的实行谋议后，其中一部分人实行了，包括没有直接实施实行行为的全体共谋者，成立共同正犯的全体共谋者包括组织犯。都成立共同正犯。”［6］其成立条件有二：一是二人以上共谋实行犯罪；二是共谋者中的一部分人直接实行犯罪行为，不要求没有亲自实施实行行为的共谋者一一认识实行者的具体行为内容，只要在核心问题上共谋者的认识与实行担当者的实行之间没有不一致的地方，共谋共同正犯即可成立。

为共谋共同正犯判例首次提供理论根据的是日本刑法学者草野豹一郎所提倡的共同意思主体说（属于上述实质客观说）。该说着眼于共犯的社会心理特点，认为二人以上基于实行一定犯罪的共同目的而成为同心一体，作为这种共同意思主体的活动，至少有一人实行了犯罪，则所有的共谋者都成为正犯。由此强调共同正犯成立的从属性，即就依同谋而成立的共同正犯而言，在部分具有实行行为时，从属于他们的全体共同者都构成共同正犯。然而《日本刑法》第60条规定的共同正犯是指“二人以上共同实行犯罪”。在解释“共同实行犯罪”时，无论是依据犯罪共同说，还是行为共同说，都将其理解为每个人都实施了犯罪的实行行为。正如日本学者木村龟二所说：“所谓实行的共同意味着实行行为的分担。”［7］由此，“共同正犯对他人行为的从属性，是共同正犯概念所不能容许的。”［8］仅参加谋议共同实行犯罪而未亲自实施实行行为的人与亲自实施实行行为的人一同作为共同正犯处罚与《刑法》对共同正犯规定的理解存在冲突。因此，共同意思主体说试图解释判例的立场遭到日本众多学者的批判。批判的要点是：一是该说对《日本刑法》第60条的解释已超出文理解释的范围，有悖于罪刑法定原则；二是该说是建立在团体责任之上的，违反了刑法的个人责任原则；三是如果承认该说的话，势必失去共同正犯与共犯（组织犯、教唆犯、帮助犯）的区别。

然而，根据《日本刑法》规定，帮助犯的刑罚须较正犯减轻，虽然对教唆犯处以正犯之刑，但由于教唆犯的成立必须以正犯的实行行为为前提，且《日本刑法》并无处罚教唆未遂的规定，其本身就难以实现对教唆犯的充分打击。何况在共同犯罪的成员中，处于组织共同犯罪地位及作用的组织者的确也是造意者，在更多的情况下， 教唆者、帮助者与组织者是不能相提并论的。而在共同犯罪的司法实践中，却客观地存在着非单纯教唆、帮助犯之关键人物，即组织犯，对此类共同犯罪人就无法运用刑罚予以打击。于是，日本司法上才出现超越法律规定，认定包括组织犯在内的共谋共同正犯这样的判例。尽管在理论上受到了激烈批判，日本判例仍坚持其立场，且影响到韩国及我国台湾地区的司法实务，使它们也出现了由判例肯定共谋共同正犯的情形。

（ 2）德国刑法立法中的无形共同正犯

在德国刑法理论中，并不存在共谋共同正犯的概念及其纷争。但根据其现行《德国刑法》第25条的规定，[德国现行《刑法》第25条规定：“一、自己实施犯罪或通过他人实施犯罪的，以正犯论处。二、数人共同实施犯罪的，均依正犯论处（共同正犯）。”]理论上认为，正犯的概念并不限制在实施一个严格意义上的构成要件该当性的行为上。在一定条件下，构成要件也可以由虽未实施形式意义的构成要件该当性的行为，但尽管如此仍受行为支配或参与行为支配的犯罪参与人来实现。由此，德国刑法立法肯定“无形共同正犯”的存在，[“无形共同正犯”是二战后莫拉黑论述过的概念，即对共同犯罪中，虽不亲自动手，但对实施犯罪过程中的指挥者和操纵者也设定为无形共同正犯，并以此与教唆犯和帮助犯区别。（参见木村龟二．刑法学词典［M］．顾肖荣，郑树周，译．上海：上海翻译出版公司，1991：358．）我国学者也使用过这一概念。（参见何秉松．犯罪构成系统论［M］．北京：中国法制出版社，1995：386．）]即行为人只要在共同犯罪中具有行为支配能力，即使未实施构成要件该当性的行为，也是正犯（共同正犯）。其成立条件有二：一是在主观上，犯罪参与人通过共同犯罪决定而产生意志联系。这种联系应当通过分工而固定化，由此合力达成所希望产生的结果。共同犯罪的决定是共同犯罪人行为相互归咎的根据。二是在客观上，必须有共同行为的实施。行为人实施的虽非构成要件该当性的行为，但必须实施了超越预备行为范畴的行为，只要这个行为被认为是必要的，它同样是整体行为的组成部分而属于行为的共同实施［9］。

与日本刑法理论不同，德国刑法在正犯与共犯的区分上采取的是实质客观说，犯罪事实支配理论在其共犯理论中居通说地位。由此，无形共同正犯的存在也就避免了像共谋共同正犯那样在日本所面临的困境。犯罪事实支配理论认为，正犯是犯罪事实的核心角色，也就是对犯罪事实的发展过程及结果具有支配作用的人。而共犯则为犯罪事实的边缘角色，共犯仅伴随正犯而存在。根据该理论，正犯的成立以行为人对实现构成要件行为的有效控制为实质条件。由此，独立实现全部构成要件、借助无过错第三人行为实现构成要件以及对于实现全部构成要件起着决定性或重要作用的行为人都是刑法意义上的正犯。因此，在共同犯罪中实施组织、策划、领导、指挥行为的犯罪参与人即组织犯，由于取得犯罪事实的功能性支配而得以成立正犯即无形共同正犯，不致因其实施的是非构成要件该当性的行为而作为教唆犯或帮助犯处罚。

通过上述考察，笔者认为，由于日本刑法关于共同犯罪人的分类中无组织犯的种类，不仅导致了理论上的纷争，也导致司法上绕过《刑法》对共同正犯的规定，通过判例创造出共谋共同正犯对组织犯加以惩处的状况。该状况使得组织犯在定罪与量刑上存在以下缺陷：①以形式客观说为指导，由于组织犯没有实施实行行为而只能以教唆犯或帮助犯处罚，这不仅使组织犯在定罪上于法无据，而且在量刑上有悖于罪刑相适应原则；②以共同意识主体说作解释的判例上创造的共谋共同正犯，虽然以司法判例的形式解决了组织犯定罪的法律依据问题，但却使《刑法》规定的共同正犯的概念失去了法律的轮廓，同时，在量刑上也有悖于罪刑相适应原则，因为，组织犯的社会危害性要比正犯的社会危害性大。在德国，也由于没有组织犯的分类，按实质客观说对实行行为加以实质理解，立法上将组织犯按无形正犯处理，这不仅使《刑法》规定的正犯的概念失去了法律的轮廓，反过来又使组织犯失去了明确客观的定罪依据。同时，由于没有将组织犯与正犯的量刑区别对待，也有悖于罪刑相适应原则。总之，在日、德两国刑法中，由于共同犯罪人分类中没有组织犯的种类，加上其共犯理论本身的缺陷，无论在刑法立法、司法上，还是刑法理论上，都无法科学地解决共同犯罪中的组织犯这类共犯人的定罪与量刑问题。正是基于上述认识，1960年的《苏俄刑法典》采四分法，增加了组织犯这一类，并规定对其从重处罚，这不仅科学地解决了各共同犯罪人的定罪问题，而且也在一定程度上弥补了上述三分法对组织犯量刑的缺陷。

（二）对作用分类法之评析

从严格意义上说，作用分类法是指我国《唐律》创立的共同犯罪人的分类法［2］811。它是建立在把教唆犯与帮助犯排斥于共同犯罪人的范畴之外而仅指共同实行犯的共同犯罪观念的基础之上的。因为共同实行犯的各种犯罪已在各篇明文加以规定，而划入教令犯的教唆犯和某些严重犯罪的帮助犯已转化为实行犯，也在各篇加以规定。因此，以《唐律》为代表的我国封建刑法，对各共同犯罪人的定罪问题已经由各篇的具体规定加以解决了，而名例篇（总则篇）对共同犯罪的一般规定仅仅解决的是共同实行犯的量刑问题。由此可知，我国封建刑法是在分则解决了各共同犯罪人定罪问题的基础上，总则以作用分类法重点解决的是各共同犯罪人的量刑问题。该观念指导下的作用分类法，虽然圆满地解决了共同实行犯的量刑问题，但它却存在以下两方面的缺陷：1它与现代世界上通行的共同犯罪的观念不符。现代世界上通行的共同犯罪观念，是将各共同犯罪人区分为实行犯与非实行犯两类，前者由刑法总则加以规定，后者由刑法分则加以规定。而作用分类法却将教唆犯与帮助犯等排斥于共同犯罪人的范畴之外并由分则加以规定，其局限性是显而易见的。2它与现代世界上对共同犯罪的立法技术和趋势相悖。现代刑法对非实行犯的教唆犯、帮助犯等在总则中加以规定，这主要是从立法技术上考虑的。在总则中对非实行犯加以规定，使其适用于分则规定的各种相关犯罪，不仅减轻了刑法条文的繁缛，而且便于司法实践。而作用分类法对各共同犯罪人在分则中逐一加以规定，势必使刑法条文繁缛，出现不必要的重复。同时，从历史上在分则中对个别共同犯罪加以惩处，到现代共同犯罪发展到总则中的一种刑法制度，正是刑法进步的结果，而作用分类法与这一进步趋势不符。鉴于上述认识，笔者认为，作用分类法不能单独地成为共同犯罪人的分类法。

（三）对混合分类法之评析

我国刑法学界的通说认为，我国刑法关于共同犯罪人的分类是两种分类法的统一。按照该分类法，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯，使共同犯罪人的量刑问题得以圆满解决；而教唆犯单独规定一条，组织犯、实行犯、帮助犯在条文中已经涵盖了，也解决了共同犯罪人的定罪问题。笔者认为，该分类法的旨趣在于摆脱单纯分工分类法的弊端，但却存在如下缺陷：1违反了逻辑学上的同一律。逻辑学上认为，由于事物具有多重性，对于同一事物因解决不同问题可以从不同标准分出对应的不同种类，但反对这种并列分类法所应分出的对应不同类之间缺类混合归属。我国上述混合分类法却将以分工分类法应分出的组织犯、实行犯、帮助犯在缺失的情况下（立法上无法定此分工分类法应分出的三种种类），将它们归属于以作用分类法分出的主犯与从犯之中，这正违反了逻辑学上的同一律。2无法解决共同犯罪人的定罪和犯罪形态的认定问题。我们知道，行为符合具体的犯罪构成是构成犯罪并应受刑罚处罚的唯一根据。在该分类法中，就主犯、从犯和胁从犯所分担的行为来看，既可能是实行行为，又可能是非实行行为，这三种人中哪一种处于核心地位？哪两种处于从属地位？对此难以确定。如果不明确这些问题，那么，在主犯未实施实行行为而仅实施组织、策划、指挥他人犯罪的行为时，其行为并不符合具体的犯罪构成，何以能构成犯罪并受刑罚处罚？在从犯、胁从犯未实施实行行为时，何以能追究其刑事责任？这在理论上无法解释。同时，由于犯罪的着手是犯罪构成要件行为的开始实行，但由于刑法无实行犯的规定，未明确实行行为与非实行行为的关系，对未实施实行行为的共同犯罪人，着手始于何时？犯罪既遂成立于何时？对此均无法认定。3导致了对共同犯罪人定罪与量刑倒置的司法解释的出现。最高人民法院在2000年7月8日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”即如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污罪，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处；如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是职务侵占罪，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利条件，应以职务侵占罪的共犯论处。笔者认为，该司法解释以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征有悖于法理。因为，主犯与从犯是以作用分类法为标准对共同犯罪人所作的分类，它是解决共同犯罪人的量刑问题的，而共同犯罪的基本特征是指共同犯罪的性质，它是解决共同犯罪人的定罪问题的。显然，这是两个性质完全不同的问题。按照为解决共同犯罪人的量刑问题而划分的主犯与从犯来解决共同犯罪人的定罪问题，当然不可能得出正确的结论［1］303。 

由以上分析可以看出，分工分类法与作用分类法都各有其优缺点，单独采用其中任何一种都不能圆满地解决各共同犯罪人的定罪与量刑问题。也不能以其中一种为主，兼采其他分类法的模式，这样不仅与事无补，而且会造成分类标准的不统一，导致分类上的混乱现象。刑法的主要任务是解决犯罪人的定罪与量刑，而定罪与量刑是相互联系而又相互区别的两个环节，并且存在着严格的先后顺序，只有在先解决定罪问题的基础上，方能解决量刑问题。

三、二元论立法结构之主张

由于单独采用分工分类法或作用分类法均不能圆满地解决共同犯罪人的定罪与量刑问题，因此，我国有学者提出了分工分类法与作用分类法并存的二元论立法结构［1］304。即共同犯罪人的定罪，是按分工分类法，对实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯的定罪问题加以明确；共同犯罪人的量刑，是按作用分类法，将共犯人分为主犯与从犯，对主犯从重处罚，从犯比照主犯从轻处罚，从而解决其量刑问题。至于胁从犯，则不将其作为一种独立的共犯人，而是作为一种法定减轻或者免除处罚的情节。笔者认为，这种分工分类与作用分类并存的方法，既有助于发挥两种分类法的优点，又有助于克服两者的不足，从而为共同犯罪人的定罪与量刑提供了一个科学而又符合司法实际需要的分类方法。根据分工分类法，将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯与帮助犯，使人明确非实行犯与实行犯同属共同犯罪的范畴，这就为非实行犯的定罪提供了法律依据，体现了罪刑法定的精神；然后，再根据作用分类法，将共同犯罪人分为主犯与从犯，并对主犯从重、从犯比照主犯从轻处罚，还暗含着罪刑相适应的思想。而且以作用分类法对共同犯罪人进行分类，可以从直观上判断行为人在共同犯罪中的作用和地位，从而为确定共同犯罪人刑事责任的分担提供便利。这较前苏联简单地以共同犯罪人的犯罪性质和参与程度处刑的原则性规定更具科学性。同时，这两种分类法并非彼此孤立的，而是有机结合在一起的。作用分类法以分工分类法为前提。主犯与从犯的划分，是以行为人在共同犯罪中的作用为依据，但在认定其作用大小上，仅凭概然的感知是不行的，而应当从具体的事实中寻找可量化、可实证检测的因素作为具体案件主犯、从犯区分的根据，分工分类法对各种行为类型的区分即可为之提供重要的判断依据。不同类型行为的危害性是不同的，一般来说，组织行为重于实行行为，实行行为重于帮助行为，对于教唆行为还要结合具体事实，根据其发挥的实际作用来衡量，不过，基于教唆犯的主观恶性，可以对其处以与实行犯大致相同的刑罚。由于行为的危害性可以大致分出档次，因而为量刑的判断提供了依据，然后，结合共同犯罪的其他要素确定行为人是否主犯或从犯，从而最终圆满解决共同犯罪人的定罪与量刑问题。在两种分类法并存的结构中，组织犯的定罪与量刑问题也得以科学地解决。根据分工分类法（四分法），组织犯的定罪依据得以明确，然后又因其在共同犯罪中的重要作用而作为主犯从重处罚。这种解决方法，无论是较日、德刑法中的共谋共同正犯或无形共同正犯，还是较前苏联刑法中的组织犯都具有无可置疑的优越性。因此，在共同犯罪人分类问题上，笔者主张以分工分类与作用分类并存的方法取代我国刑法中所采用的以作用为主、分工为辅的混合分类法。

以上从定罪与量刑两个方面说明了二元立法结构模式的优越性，那么，其在立法与司法上是否具有可行性呢？笔者认为，具有可行性。理由在于：分工分类法的目的在于对共同犯罪人的定罪，而作用分类法的主要意义在于对共同犯罪人的量刑。由于两者的价值取向不同，不能合二为一（即以作用为主、分工为辅或分工为主、作用为辅），但两者却可以同时并存。从逻辑上来讲，分类标准的同一，并不意味着对一事物只能作一种分类，由于事物具有多重属性，从不同角度，采用不同的分类方法是完全可行的。刑法的主要任务就是解决犯罪的定罪与量刑问题，而定罪与量刑是两个相互联系又相互区别的问题，并且存在严格的先后顺序，只有在解决定罪问题的基础上才能解决量刑问题。这样，对共同犯罪人在定罪与量刑两个层次上分别采用两种分类方法，进行两次划分，分别解决其定罪与量刑问题，同时采用两种分类标准并不存在逻辑上的矛盾。当然，采用不同的标准所作的分类相互之间会出现交叉重叠，但这是极其普遍和正常的现象，并非什么逻辑错误，而是体现了客观事物的复杂性和事物之间的普遍联系性。在两种分类方法并存的结构下，共同犯罪人之间的逻辑联系，不是单一的，而是复杂的。共同犯罪人之间具体存在以下三种逻辑关系：

1．相对关系即一种共同犯罪人相对于他种共同犯罪人而存在。这种关系的存在是由于按一个标准对共同犯罪人进行分类造成的。如主犯、从犯独立成类，就是根据共同犯罪人所起的作用划分的。这两种共同犯罪人直接的关系就是相对的，没有主犯，也就无所谓从犯；又如组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯作为共同犯罪人的种类，就是根据共同犯罪人的分工划分的。这四种共同犯罪人之间的关系也是相对的，没有实行犯，也就无所谓教唆犯和帮助犯。在犯罪集团中，没有组织犯，实行犯也就没有存在的余地。

2．包容关系即一种共同犯罪人为他种共同犯罪人所包括。这种关系的存在，是由于对共同犯罪人进行分类的标准不是同一个所造成的。由于在以分工为标准把共同犯罪人分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯的同时，又以作用为标准把共同犯罪人分为主犯、从犯，这样一来，组织犯就因其在共同犯罪中起主要作用而为主犯所包容，而帮助犯就因其在共同犯罪中起次要作用而为从犯所包容。但主犯、从犯与实行犯、教唆犯之间则不存在这种包容关系。

3．交叉关系即一种共同犯罪人中的部分人同时也是他种共同犯罪人的部分人。这种关系的存在，也是由于对共同犯罪人进行分类的标准不是一个所造成的。如主犯、从犯与实行犯、教唆犯之间的关系即是交叉关系。因为主犯包括在共同犯罪中起主要作用的实行犯和教唆犯，而从犯也包括实行犯和教唆犯，只不过从犯包括的实行犯和教唆犯在共同犯罪中起次要作用罢了。

在两种分类法并存的结构中，虽然同一共同犯罪人会具有双重身份，但由于他们之间有一定的逻辑关系可寻，因此，正如有的学者所说，“在同一部刑法中，同时采用上述两种分类方法，只要处理得当，并不会发生矛盾。”［1］304基于上述认识，笔者特提出以下关于共同犯罪人分类的立法方案：首先，设第××条（共同犯罪的定罪），在此条下设如下四款：实施本法分则所规定之犯罪行为的，是实行犯；对于实行犯，应当按照本法分则有关条文定罪。在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的，是组织犯；对于组织犯，应当按照其所组织的犯罪定罪。故意教唆他人犯罪，并且被教唆人实施被教唆之罪的，是教唆犯；对于教唆犯，应当按照其所教唆之犯罪定罪。明知他人犯罪而予以各种形式之帮助的，是帮助犯；对于帮助犯，应当按照其所帮助的犯罪定罪。其次，在上述条文下设第××条（共同犯罪的量刑），在此条文下设如下两款：在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。在共同犯罪中起次要作用的，是从犯；对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者免除处。

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参考文献：

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本文责任编辑：梅传强

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