职务犯罪特殊侦查措施构建规制思考

【摘 要】 职务犯罪是高智能型、高隐秘型犯罪。侦查此类犯罪，使用常规侦查措施往往力有不逮。但是,我国法律并没有针对职务犯罪侦查的特殊性规定相应的特殊侦查措施,使得职务犯罪侦查步履维艰。为提高职务犯罪的侦查能力,根据职务犯罪侦查的特殊需要,应根据《联合国反腐败公约》及借鉴国外的有关规定,对我国职务犯罪侦查措施进行反思和重构，增设技术侦查、派遣秘密侦查员、诱惑侦查等特殊侦查措施以及测谎、强制证人作证等措施。但同时，特殊侦查措施容易滥用侵害公民权利，应规定补救措施,以对公民权利进行救济。

【关键词】 《联合国反腐败公约》; 侦查措施；特殊侦查措施；规制

《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）于2006年2月12日生效。目前，中国已经完成了加入《公约》的全部法律程序，已成为《公约》的缔约国。《公约》是联合国历史上第一个指导国际反腐败斗争的法律文件，规定了打击腐败的一系列机制、制度和措施，其中，就专门规定了反腐败专门机关有权采取特殊侦查措施。而我国现行的职务犯罪侦查措施,总体上是根据普通犯罪的特点来设置的,基本上没有根据职务犯罪的特点设立特殊侦查措施，使当前职务犯罪侦查工作难以适用打击职务犯罪的需要。因此,如何根据《公约》的规定，进一步研究我国职务犯罪侦查措施，建立我国职务犯罪特殊侦查措施，不仅是中国实施《联合国反腐败公约》的一个重要问题，也是完善我国职务犯罪侦查措施，提高职务犯罪的侦查能力,推进惩治职务犯罪和反腐败斗争的深入的迫切课题。

一、《联合国反腐败公约》规定的特殊侦查措施

《公约》第5条第4款规定:“法律应当为腐败犯罪的侦查活动规定适当的手段。这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯。”第50条第1款规定:“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”据此，《公约》中的特殊侦查措施主要包括:控制下交付、电子或者其他形式监视、特工行动。

（一）控制下交付

控制下交付是指侦查机关发现了犯罪，可以不当场抓获，而是对其加以充分的监控，让其在监控下继续实施，当犯罪行为又触及其他有关犯罪嫌疑人时，再将其捕获的侦查方法。《公约》第2条第9款将其定义为:“系指在主管机关知情并由其监控的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或者运入一国或多国领域的做法，其目的在于侦查某项犯罪并查明参与该项犯罪的人员。”1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》首次确认了“控制下交付”，此外，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条第9款也做出了与《公约》同样的关于“控制下交付”的规定。

“控制下交付”具有高效性、准确性以及及时性的特征，三个重要的国际公约之所以都规定了这种特殊侦查措施，是与其上述特点分不开的。这种侦查方法在毒品犯罪和走私犯罪中经常被使用。

（二）电子或者其他形式监视

电子监视主要指利用现代电子技术监控或听取他人的办公、住所等场所的谈话,或者对特定的人或物进行监视或秘密拍照、录像等秘密侦查方法；其他监视形式则是指利用电子技术以外的现代科技方法收取或截获犯罪信息,如卫星监控、红外探测等。一般而言，电子监听适用于一些特定类型的犯罪，诸如贿赂犯罪、恐怖犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪等。除了《公约》对电子监视做出规定外，在一些国际性法律文件中电子监视也被提及。2004年召开的第十届国际刑法学大会通过的《国际经济交往中的腐败及相关犯罪决议》指出:“各国应当为腐败犯罪的侦查规定适当的手段。这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯。”

除《公约》及有关国际文件规定电子监视侦查措施外，世界不少国家和地区都对电子监视进行了确认和规制。如，美国国会于1968年就通过了《综合犯罪控制与街道安全法》。该法第3条就对秘密监听和录音做出了具体明确的规定。其中，秘密侦查只适用于包括贿赂政府官员罪在内的12种犯罪。

（三）特工行动

特工行动，是指侦查机关根据法律赋予的特殊侦查权，运用秘密的侦查力量，控制犯罪赃物或资金向，收集证据，查明案情，抓获犯罪嫌疑人的特殊侦查方法，包括特情耳目、卧底侦查、诱惑侦查等。侦查机关通过特情耳目、卧底、侦查圈套等特殊侦查方法，对赃款、赃物流向，嫌疑人的行为、去向以及有关证据情况进行调查取证的行为。采取特工行动，必须遵循比例原则，不能诱发犯罪故意，不能为了侦查而制造犯罪。

（1）特情耳目：指用于收集腐败犯罪情报，进行专案侦查，控制腐败犯罪嫌疑人的秘密侦查力量。

（2）卧底侦查：指经特别挑选的侦查人员以隐藏原来身份的方式，长期潜伏于所欲调查的犯罪组织环境中，在法律规定的范围内，暗中收集犯罪证据或情节的一种侦查方式。

（3）诱惑侦查：指侦查人员或其协助者,为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件,特意设计某种诱发犯的情境,或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会,待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时，乘机其逮捕或以此获取证据的方法。

二、我国职务犯罪特殊侦查措施的构建

（一）构建职务犯罪特殊侦查措施的必要性

1、职务犯罪侦查的特点及打击职务犯罪的需要，决定了必须建立特殊侦查措施

《反腐败公约》赋予侦查机关特殊侦查手段,不是偶然的，而是基于职务犯罪的严重危害性和打击职务犯罪的艰巨性决定的。正如《反腐败公约》所强调的一样，职务犯罪对社会稳定与安全构成的严重的威胁，破坏民主体制和价值观、道德观和正义,侵占国家巨额资源,危害可持续发展和法治，其危害性极其严重,对职务犯罪必须严惩不贷。然而，职务犯罪较之普通犯罪表现出的特殊性和职务犯罪侦查的特点，使得职务犯罪的侦查比一般刑事犯罪的侦查存在更大的困难,也决定了运用普遍的侦查措施查办职务犯罪往往难以奏效。正如美国社会学家格雷?T?马克斯所言，“由于出现了新的犯罪方式，那些通过公开的方式不易获得证据的犯罪类型，获得了更大的采取秘密手段的优先权力，技术的改进增强了社会控制的威力”。因此，要有效地侦破职务犯罪,就应当赋予职务犯罪侦查更多的措施和手段。

2、我国职务犯罪特殊侦查措施立法缺陷，决定了必须建立职务犯罪特殊侦查措施

我国刑事诉讼法典只规定了常规的侦查措施,包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种强制措施和讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押物证书证、鉴定和通缉等八种侦查取证措施,而未对特殊侦查措施作出规定。虽然《人民警察法》第16条和《国家安全法》第10条均规定了技术侦查措施，但是检察机关却没有决定使用权，只能商请公安或国家安全机关协助行使。而且，对技术侦查适用的范围、原则、程序等没有作进一步详细明确的规定，这样使得侦查机关使用技术侦查措施的使用也很不规范。因此，同《公约》及其他国家的规定相比，我国职务犯罪特殊侦查措施立法存在很大的缺陷，已不能完全适应当前打击职务犯罪的需要，构建职务犯罪特殊侦查制度已是当务之急。

3、“条约必须遵守”的国际法原则，要求必须建立职务犯罪特殊侦查措施

“条约信守原则”是一项古老的公认的国际法原则。《联合国宪章》第2条载明，“各会员国应一秉善意，履行其依本宪章所负之义务”。1970年《国际法原则宣言》重申了这一原则，并进一步指出：“每一国均有责任一秉诚意履行其依公认国际法原则与规则系属有效之国际协定之义务”。《维也纳条约法公约》第26条规定：“凡有效条约对其当事国有拘束力，必须由各该国善意履行”。我国政府于2003年12月10日签署《公约》，全国人大常委会于2005年10月27日批准加入《公约》，该公约自2006年2月12日起在中国生效。根据“条约信守原则”，我国必须履行《公约》义务。我国《警察法》和《国家安全法》赋予公安机关和国家安全机关特殊侦查手段,但《检察官法》、《刑事诉讼法》等法律均没有规定检察机关特殊侦查措施。我国应当通过修改法律赋予检察机关特殊侦查措施,使我国的法律与《公约》的要求保持一致。

（二）职务犯罪特殊侦查措施的主要内容

建立我国职务犯罪特殊侦查措施，可根据《公约》的规定，结合我国实际，规定以下三类措施：

1、技术侦查措施。即侦查人员利用现代科技手段,秘密收集犯罪证据,查明犯罪嫌疑人的各种侦查措施的总称。技术侦查措施一般包括麦克风侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、邮件检查等专门技术手段。技术侦查措施与普通侦查措施不同,具有侦查工具的技术性、侦查方式的秘密性、认识犯罪事实的直接性和对侦查对象民主权利特别是隐私权的损害性等特点, 因而是一种“特殊侦查手段”。技术侦查措施在国外普遍使用,如前述美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，秘密监听适用于“贿赂政府官员罪”等12种犯罪的调查；意大利刑事诉讼法典专设一节，规定“谈话或通讯窃听”；法国刑事诉讼法典有“电讯的截留”一节，对秘密监听的程序问题作了具体规定；《德国刑事诉讼法典》第100c条、110b条等规定,在采取其他侦查方法将成果甚微或者难以取得成果的情况下,可以采取电讯监听、秘密拍照或录像、窃听等技术侦查手段。由此可见，技术侦查措施在不少国家已等到确认，技术侦查措施已成为侦破重大案件（包括职务犯罪案件）必不可少的技术手段。职务犯罪侦查机关没有技术侦查的决定权与实施权，不利于打击职务犯罪，应该赋予职务犯罪侦查机关技术侦查的决定权及实施权。

2、诱惑侦查措施。根据所起作用的不同,诱惑侦查一般分为两类:一类是机会提供型诱惑侦查,即侦查对象本已存在犯罪意图和倾向,侦查人员的诱惑行为仅是提供了有利于其实施犯罪的机会或条件;另一类是犯意诱发型诱惑侦查,即侦查对象本无犯罪意图和倾向,由于侦查人员实施积极的诱惑,因而产生犯意并进而实施犯罪。一般认为,机会提供型诱惑侦查是合法的,而犯意诱发型诱惑侦查则是非法的,因而为各国所不许。从国外情况看,诱惑侦查通常是指合法的诱惑侦查,即机会提供型诱惑侦查。诱惑侦查的特点的是，侦查一般是在犯罪前实施,能够促使诱惑对象实施犯罪并暴露,从而使侦查人员获取证据,并将其缉获。是侦查的犯罪事实及犯罪过程却能直接展现在侦查人员面前,使侦查人员能够直接地认识犯罪事实和过程。正因为诱惑侦查具有这些优点,因而被不少国家用于侦查隐秘性强且无明显被害人的犯罪。由于职务犯罪具有隐秘性强且无明显被害人的特点,因而诱惑侦查除适用于侦查某些普通犯罪外,当然也适用于侦查职务犯罪。例如在美国,根据有关法律规定,诱惑侦查不仅适用于侦查卖淫、赌博、贩毒、恐怖犯罪、有组织犯罪等普通犯罪,而且适用于侦查行贿、受贿、贪污等职务犯罪。在我国，诱惑侦查在走私、贩毒等重大刑事犯罪案件侦查中已有所使用，本着既打击犯罪又保护人权的原则，借鉴西方国家的成功经验，我国应确立诱惑侦查制度，明确规定对职务犯罪可使用提供机会型侦查陷阱，并禁止犯意诱发型诱惑侦查。

3、派遣秘密侦查员。即侦查机关派遣秘密侦查员收集有关犯罪证据的一种特殊侦查措施,包括线人、特情、卧底侦查措施等。这也是许多国家所采取的一种特殊侦查措施,例如在美国,对于贪污贿赂案件的侦查,除了采取查阅有关人员的财产情况外,还经常利用耳目收集破案线索和证据,派遣特工人员进行化装侦查等。在英国,根据有关判例法,在犯罪侦查包括职务犯罪侦查中,遇到常规侦查手段难以获取证据或线索的情况时,可以使用化装侦查、布设耳目等特殊侦查措施。在德国,根据《德国刑事诉讼法典》规定,对于严重犯罪(包括公职人员严重犯罪)案件,在采取传统侦查措施或技术侦查措施难以取得成果的情况下,可以采取侦查员卧底侦查、线人等措施。在澳大利亚,对于某些隐秘型犯罪包括职务犯罪的侦查,除了可以使用技术侦查措施外,还可以使用线人或卧底侦查措施等。我国各地检察机关在侦查职务犯罪过程中，偶尔也会运用这些手段，实践证明是行之有效的。但是存在一些问题：如法律依据不足，缺乏专门的管理部门、缺乏专门的力量等。因此，需要在总结经验的基础上，进一步完善和规范。

三、职务犯罪特殊侦查措施的适用规制

特殊侦查措施具有双刃性，一方面它是打击职务犯罪的有力武器；另一方面，它的秘密性和强制性也决定了其容易成为侵犯人权尤其是隐私权的工具。“权力容易滥用，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，为了防止特殊侦查措施的滥用，必须确立一定的适用程序原则加以限制，在打击犯罪和保障人权之间保持适当的平衡。

（一）适用原则　

1、相应性原则。赫尔曼教授将其具体内容表述为：“按照这个原则，刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上，必须要与所追究的行为大小相适应。”实质上是要对征特殊侦查措施的案件范围进行限制，综合各国对特殊侦查的限制的模式，主要有两种模式，一种是将特殊侦查仅仅限于重罪，既处罚较重的犯罪；另一种是将特殊侦查仅仅限于有组织性、隐秘性等特定犯罪。我国也应当对特殊侦查的范围进行限制，就职务犯罪特殊侦查而言，应当限制于处罚较重的犯罪，只能对可能判处3年以上有期徒刑的职务犯罪进行特殊侦查。

2、必要性原则。特殊侦查措施虽然是犯罪侦查的锐利武器，但为避免对人权的不必要的侵害，不应轻易启用，而应当仅作为普通侦查手段的补充、例外和最后的手段，只有在运用普通侦查手段不能收到效果或收效甚微时才能使用，也就是有普通手段先用性限制的要求。在此意义上，必要性原则又可以称作为最后选择原则。具体可以这样规定：只有使用一般的侦查措施无法查明案情或者查明案情显著困难以及有重大危险时，才可以依法采取特殊侦查措施。

3、侦查审批原则。即侦查机关采用特殊侦查措施必须向有侦查控制权的其他权力机关报批。西方国家大都实行令状主义原则，要求使用强制性的侦查手段，只能在符合法定要件，并经法官批准才可实行。根据我国现有司法体制，在我国建立特殊侦查措施的法官令状制度还有一定困难，对检察机关使用特殊侦查措施实行检察机关审批的制度更为现实，对检察机关实施特殊侦查措施的审查，可由上级检察机关进行。同时，认为特殊侦查措施不合法的，当事人可向法院寻求救济。审批表应载明适用对象的基本情况、适用的具体手段和期限等情况。

4、相关性原则。特殊侦查措施关乎公民的重要权利，因此其适用应当具有特定性，应限于与本案有关的人或物，一般要求有相当或合理的理由和证据来证明侦查对象与案件有关。为防止适用特殊侦查措施的随意性，应当在法律中明确规定：特殊侦查措施只允许针对犯罪嫌疑人采取；只有案情重大且不采取特殊侦查措施无法达到查明案情的目的时，才允许对其他相关人员采取特殊侦查措施。

（二）权利救济

如前所述,技术侦查措施是以侵害公民隐私权为必要成本或曰代价的,为减少这种成本或曰代价,在对技术侦查措施进行程序设计的同时应规定一系列补救措施,以对公民隐私权进行救济。

1、排除非法适用的证据效力。确立特殊侦查措施的国家，均肯定:只要通讯监听行为合乎法律要件和程序的规定,其获得证据均具有证据能力可采性;如果监听行为不合法,则导致监听行为无效,或者所得证据将被排除。因而我们也在承认术侦查获取的证据材料具有可采性和证明的同时，要确立非法证据的排除规则,强调对于特殊侦查措施的运必须遵守法定程序,否则将导致技术侦查行为无,而由这些行为所获取的证据材料应予以排除。

2、保障当事人的知情权。技术侦查结束后，应当将采取技术侦查措施的有关情况告知当事人，如果因此所获资料需作为指控犯罪的证据提交法庭的，也应当告知当事人（包括辩护律师），使其了解并行使自己的法定权利。

3、保证技术侦查所获资料的规范处理。技术侦查措施的秘密性要求对通过技术措施所获资料进行保密、封存，对不再需要的资料应按规定销毁。只有这样才能最大限度地保护相关人员的权利和安全，保障当事人的人权。

4、保证当事人的求偿权。法律应规定，实施非法技术侦查措施者必须承担不利的法律后果，当事人有权向非法实施技术侦查措施者所属机关提出国家赔偿。

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