再论当代中国法的正当性问题

“法治”一词意指根据法律治理国家，“法治”作为与“人治”相对立的一种治国理念，很早便出现在我国先秦时期的古书中。传统中国长期奉行“德治”“人治”的儒家思想，当西方已经大致勾勒出法治框架，历史的车轮一次次碾压我们对“圣人”“明君”的幻想时，我们才发现，法治才是我们治理国家、守护社会公平正义的法宝。随着党的十八大的召开，全面落实依法治国的战略思想又一次被强调，法治中国势在并行。实现法治所要具备的基本条件有很多，从市场经济的发展、政治体制的改革、监督体系的完善等各个方面都要做全方位的设计。但长期以来，我们似乎并没有充分运用好“法律信仰”对法治的促进作用，法治包含着双层含义，强调包括实质法治和形式法治的统一，不仅要求“依法办事”的制度及其运行机制，更内在蕴含着“法律至上”、“法律主治”的价值和精神。一个稳定且有活力的法治社会尤为需要的是公民对法律的信奉、对法治的崇尚以及在此基础上对法律的遵守，人们对一国“法治”的认可和内心服从，也就是良好的法律信仰，是法律被有效遵守的关键。当前我国许多人对法律的不遵守，根本的原因在于对法律本身乃至整个法治环境的不重视、不信任、无信心，甚至于抱有成见，这便促使我们重新思考在当代中国法律的正当性问题

一、法的正当性问题

纵观整个法哲学发展过程，关于法律正当性问题的回答可大致划分为几个主要的派别：其一是以自然法学派为代表的规范主义的进路，他们主张法律的正当性在于其内容的合道德性，西塞罗认为实在法的合法性来源于自然法，而自然法是普遍存在的，是一种至高无上的法则。也只有价值合法、伦理正当的法律才能得到人们有效的遵从，即所谓的“恶法非法”。而与之相对应的则是主张“恶法亦法”的分析实证主义法学派，奥斯丁严格区分了法律与道德的关系，认为法律不应包括道德的因素，在此基础上他们认为一切合乎法律规范的行为都具备法律的正当性。除此之外，社会法学派主张法律要合社会性、合目的性，庞德从法律与社会的关系方面出发，强调法律的社会作用和效果，埃利希的“活法”观念和韦伯的“法律与社会类型”学说也被认为是法社会学不可或缺的理论。以上三种观点构成了西方法律思想关于法正当性这一命题思考的主流，另外，包括历史法学派、哲理法学派在内的其他法学流派也分别从不同角度给出了各自的回答。不同学派的观点具有一定的局限性和利益偏向，究竟在当代中国哪一种关于法的正当性问题的回答最适合当前社会的发展，最能解决这个时代的主要矛盾，最有利于法律信仰的

二、当代中国的法正当性危机

中国封建社会是以家族为本位的，宗法的伦理精神和原则渗入并影响着整个社会，封建法律不仅以法律的强制力，确认父权夫权，维护尊卑伦常关系，并且允许家法族规发生法律效力，历朝历代始终不变的封建家长制是我国民众具备了相当大程度的奴性，他们习惯于被动的接受主权者为他们制定的各项决策而甚少主动思考自身的利益，表达自己的想法与诉求，而这一特性也反向的养成了公权力一方独白式的强力干预的习惯。在封建时期由于民众法律意识相当不高，这种统治方式得到了最大的发挥，新中国建立之后，时至今日，随着经济社会的不断向前发展，人们自我意识的觉醒、价值观的多元化，对法律理解程度的加深，使得我国不可能一味的延续旧时期法律正当性的标准。

立法法规定了全国人大及其常委会的专属立法权，法律的制定不再是公权力一方的独角戏，参与立法讨论和制定过程的人大代表是经过人民选举代表人民意愿的，从这个角度看在制定法律的过程中公民通过人大代表表达自身利益需求是一大进步但是其在民主价值上却存在着先天性的缺陷，人大代表可能会因为自身素质问题不能有效表达个人观点，更重要的是现在很多人大代表与选区选民存在关系上的松散性，不能有效反映社会公众的立法需求，随着公众法治意识的提高和对立法机关的立法需求的不断增长，人大代表参与制定的法律是否就一定会得到全体民众的认可就不得而知了。在决定民众权利分配与救济的法律尚不具备牢固的正当性评价的基础上，司法机关独白式的审判行为会加剧这一问题的暴露，我国审判实践中当事人对权利得不到救济的不满，对加诸于自身的处罚不能心甘情愿的接受，究其原因还是与法院的沟通不畅。

在我国法治建设不断加强之际，对法律正当性问题的解答是必要和迫切的，正如上文所说，虽然中国特色社会主义法律体系已基本形成，但是由于在整个法治过程中没有明确和遵循统一的法正当性标准，致使民众并没有形成稳固的法律信仰来奠定法治社会的精神基础，造成了现代社会我国的法律正当性危机。具体可分为以下几个部分：在立法方面，一些法律尤其是低层级的法律规范、制度条文质量不高、类型化不够、科学性不足，将执法和司法带入难以实施或实施冲突的多难困境；在执法方面则呈现出某种政府机关强制主导民众的现象，在执法工作中公权力一方居于主动，而被执法者却相对弱势，对于付诸于自身的一系列具体行政行为的对抗力不足；在社会层面，对法律正当性标准的界定因为大众舆论、新闻媒体等因素的影响而变得更加模糊不明，随之而来的是人们对法律工作者的蔑视、对法律的信心丧失，对法治过程的不满。

三、程序主义法律观在当代中国的可行性分析

（一）哈贝马斯的交往理性、商谈法律和程序主义

把法律的正当性奠定在对话和商谈的基础上，体现出了哈贝马斯想要改造整个资本主义社会现状、解决当前矛盾的迫切渴望，然而这种理想的商谈也因其具备浓厚的乌托邦色彩而受到来自各方的批判，反对学者普遍认为在权势、利益面前，交往理性是不可能达成的，首先国家政权相对于市民社会本身必然是强权一方，商谈所依赖的前提——平等对话很难实现，其次即便各方都能够参与到商谈中，由于天性使然人们往往很难抛弃自身的利益追求，协商不成会导致法治社会进入一种混乱的无序状态。对此，哈贝马斯进一步提出了程序主义法律观，以此论述交往理性进入实践领域的可能性，这里他所强调和倡导的“程序”并不同于人们普遍认为的相对于实体层面的程序层面，而是更接近于一种“平等环境”的营造，法的正当性在这个环境中才能得到实现，任何没有产生于这个环境中的决策都是不正当的。由于理论基础——交往理性很难实现，因而哈贝马斯的程序主义法律观不可避免的呈现出某种空洞的色彩，因而关键就在于能否设计出一套合理可行的程序来保证交往理性的实现，换句话说，在现代社会满足法正当性要求就是要不断提高程序的正当性。

（二）对我国法律正当性问题的回答

接上文所述，不同时期面对不同的社会问题对法律正当性的标准可以是不同的，长期以来我国建立法律正当性的基础可以说是依赖于一种强制性的形式主义法律范式得以实现的，法律的制定与实施吸收了中国特色的风俗习惯以及共同的价值观念，立法者在制定法律条文是也最大限度的兼顾了各个利益阶层的诉求并考量了公共利益，是具备一定程度上的正当性的。但是随着人们自我意识的觉醒和价值观念的多元，仅凭立法者或者是公权力一方的能力毕竟不能考虑周到，也不会每一次都得到民众的认可与信服，因此在当下环境下重新审视并作出新的对法律正当性问题的回答是必要的。

1、我国立法实践中的公众参与

哈贝马斯的程序主义法律观作为一种对法律正当性问题的解答实际上在我国已经得到了一定程度的借鉴和吸收，作为证明法律具备正当性的应对转化称具体的措施且不断丰富发展，它体现在我国法治化进程中的方方面面。在我国的立法实践中特别强调走群众路线，并把这作为一项重要的立法指导思想，中国也已形成了具有中国特色的以代议民主为主、协商民主为辅的民主立法形式，至此对于新时期下我国法律正当性问题的回答已逐渐明确，程序主义法律观是应对价值、利益多元做有效的方式，主权者再周到的思考、明智的决策都不如所有利益阶层平等沟通、平等协商得到的决策更有说服力，更加牢固。但是，也正如上文所说，这个平等沟通的环境太过理想，设计出一套满足其要求的程序是避免趋于空洞的关键，从我国目前已有的法治实践来看，只能说在某些具体方面引入了哈贝马斯的思想观念，而要彻底解决法律存在的正当性问题还需要进一步的努力。

2、“程序”的构建

在参与主体上，公民直接参与立法是问题的重点，而一个国家公民直接参与立法的机制究竟如何设计，需要关注一个国家的具体国情，主权者作为程序的组织者利用现有的民意渠道和资源，开拓多种便民通道，努力促成双方从独白走向对话沟通，探讨如何最大程度的有效了解各方意愿。其次，也更为重要的是，当各个利益阶层的愿望诉求能够清晰的表达出来之后，其发挥作用的大小也直接决定着人们还是否愿意继续表达自身意愿，一方面我们需要公权力机关作为整个程序的组织者协调各方利益，保证最终决策的作出；但另一方面公权力机关不能妄自尊大，主导整个决策的实质内容，因此笔者认为应当以法律的形式明确规定公权力机关在程序中的权利和义务，通过限制其权力来保障我国公民的参与权和立法权，要制定具体的规范确保平等协商、共同决策。再次，实践中公众对法律正当性问题的判断很大一部分来源于司法实践，他们通过各种渠道，或者是自己亲身经历的审判、或者是通过新闻媒体、网络所了解的司法动态，形成对法律的理解和评判，因此我们必须保证司法工作的正当性，也就是加强在司法活动中的对话与协商。比如我国刑事诉讼法第六条明确规定，人民法院，人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为依据，以法律为准绳，这在一定程度上体现了国家对公民参与司法的积极态度。公民对司法公信力评价不高，部分原因也是因为对司法过程不了解，公民参与司法的改革，可以提高了社会参与度，统一社会正义与司法正义。 然而公民参与司法也具有其局限性。但是公民参与司法与公民参与公共决策是不同的，司法的价值更大体现为公正。公民参与司法会造成民主价值对公正价值的压迫，因此要严格把握公民参与司法的限度，一方面，对于公民作为案件当事人参与的与之有直接利害关系的审判活动，完善审判机关与当事人之间的沟通机制是关键，在审理之前司法机关有义务知晓当事人所必要的审判内容和程序，判决书的制作不单单是案件审理结果的发布，更应包括审判理由、审判逻辑的论述。

四、小结

公众对法律正当性问题的评价直接决定着一个社会法律信仰的生成，是法治化过程的精神根基。哈贝马斯的程序主义法律观在一个价值多元的社会里是非常有用武之地的，他的理论价值不单单是提出一个理想化的平等协商环境，而是为我国现阶段回答法律正当性问题指明了方向，通过分析我们也看到通过逐步的、具体的制度构建是可以实现社会多个利益阶层共同讨论、共同决策的，并且经分析已有立法实践也可以看到主权者对这一思想的认可与吸收借鉴，只不过目前这些努力目前还较为分散，不够系统化，需要国家层面对其在立法上加以明确规定，并结合实践不断作出调整。

（作者单位：华东政法大学）

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