论法律推理与法律论证

摘要:自20世纪六七十年代开始,法律论证理论研究在德国、比利时、荷兰、加拿大等欧美国家已成了热门研究领域。但在我国,其研究是一个崭新的研究领域,处于刚刚起步阶段。任何一个新领域的研究中划清其与相关领域的界限是开展研究工作的前提,能否划清法律论证与法律推理的界限不仅关系到法律论证理论研究的前途,还关系到能否建立起科学的法律方法论研究体系的建立。虽然法律论证的研究引起了很多中国学者的关注,法律论证与法律推理的关系的解读还是处于一个模糊地带,文章对两者之间的关系做出了探索性的解读。

关键词:法律方法;法律论证;法律推理

中图分类号:D915文献标识码:A

文章编号:1674-1145(2009)36-0124-03

建设法治社会要求司法公正,司法公正是具有中国特色社会主义法治社会追求的最高目标。如果一个社会的司法不公正,那么这个社会的其他公正也难以实现。公正司法,除了要有严格的法律制度的保障外,还需要一些具有操作性的司法技术或方法做支撑,其中法律推理与法律论证就是实现司法公正的两个重要法律方法。法律推理及法律论证时法律方法论及法律逻辑中非常重要并且相互关联的两个研究领域。法律论证研究在我国处于刚刚起步的今天,梳理法律推理与法律论证的关系式进行法律论证研究的前提。研究二者的关系,我们必须指出二者指称,即法律推理及法律论证何为的问题。

一、法律推理与法律论证的指称

(一)法律推理的指称

法律推理是保证司法公正的重要手段之一,作为一种独特的司法技巧有悠久的历史,人们可以从古埃及和巴比伦残存的司法判决文书中发现法律推理的应用。关于法律推理一般有以下三个角度的定义:(1)逻辑推理模式:认为法律推理是形式逻辑推理在法律中的应用,这种观点在我国学者中比较普遍;(2)规范推理模式:认为“法律推理”是“规范推导规范”的推理,是“以规范的逻辑推导为基础的推理”;(3)法律适用模式:认为法律推理是法律适用的技巧,是法官、检察官和律师将一般法律法规适用于具体案件,论证判决是否正当的一种工具,是法学家,特别是法院完成其任务用的一些方法论工具和智力手段。

笔者认为法律推理是一种法律适用的推理,是一种论辩性的,以法律适用于法律创制为一体的实践论辩推理。要确切地把握法律推理,要从以下四个方面来解释:

首先,法律推理是一种论辩推理。无论法律推理的大前提法律规范,还是小前提认定的事实都不是原始的、必然真的、无可争议的,其推理结论往往也不具有必然性。因此,法律推理不在于获得认识上的新知,而是法律推理主体为法律适用的结论提供正当理由的辩护性论证过程,属于论辩的推理。

其次,法律推理是基于有效法律规范的推理。有效的法律规范总是法律推理的大前提。司法实践中,法律推理的主体一般按照确认的案件事实来寻找适用的法律规范,并且,借助于法律规范来做出法律判断。换句话说,法律推理是以有效的法律规范为轴心的。

再次,法律推理总体结构上来说是演绎的,但还有很多实质的方面。无论是大陆法系国家还是普通法系国家的司法实践中,法律推理的整体框架是基于三段论的,只是在普通法系国家中法律推理比较复杂,尤其是法律发现过程(具体案件的法律创造)中归纳与类推的应用比较普遍。在大陆法系国家,法律推理很大程度上是一种演绎推理。

最后,法律推理在法律实践中总是与法律论证息息相关的。在具体的法律实践中,法律论证离不开法律推理,法律论证要论证的也是在法律推理结论中所作出的法律命题之正当性,法律推理从法律论证中获取其正当性。

(二)法律论证的指称

法律论证问题受到法学界和法律界的普遍关注始于20世纪70年代。1971年于比利时首都布鲁塞尔召开的第5届国际法哲学——社会哲学协会(IVR)世界大会上,法律论证作为大会的主要议题之一。之后,法律论证都是历次IVR会议的重要议题。2003年8月12至18日在瑞典伦德大学举行的第21届IVR世界大会的第一个主要议题就是“法律论证中的逻辑问题”,安排有多个工作小组讨论法律论证问题。

国内外学者对法律论证何为这一问题的看法上是众说纷纭的,葛洪义先生认为法律论证时通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性。

德国学者约亨·施奈德和乌尔里希·施罗德认为:“法律审理的本质特征,一如已解释的,为论证与判决,一方面具体的判决发生在论证之前,另一方面须对判决加以证立,因此需要一个法律判决理论。”在这里他们认为法律论证是对判决的合理性提供的一种说明,说的是判决的整个过程,而不仅仅是论证大前提的合理性。

陈金钊先生认为:法律论证是对法律解释,漏洞补充所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性所做的说明。

彭漪连、马钦荣主编的逻辑学大辞典认为:“法律论证(legal argument)法律领域中进行的逻辑论证。在思维机构上是一个和法律推理相反的过程,它首先确立所要达到的结论,以此作为论证命题,然后根据已知的案件事实和一定的法律理由,并通过一定的证明方式对这一命题进行证明。法律论证是要证明某种法律解释或推理具有正当性,它是一种发生在不同场合的言语活动,这个言语活动是以语义的精确化来达到规范陈述的正确性。”

德国法律论证研究者罗伯特·阿列克西认为,法律论证或法律论辩是普遍实践论辩的特殊情形,是在有效法秩序的框架内进行的证成法律判决和法律判决所引述的前提之正确性的一种言语活动,前者可称之为根据法律的论证,后者可称之为关于法律的论证。

笔者认为法律论证时正如彭漪连先生在《逻辑学大辞典》中所提到的,法律领域中所进行的逻辑(广义逻辑)论证,是法律活动主题(包括法官、原告、被告、律师、法学学者以及立法提案者)在法律交往活动中运用法律理由证明自己的法律行为或法律主张的正当性、合理性的证成国政和证成方式。正确、全面地把握法律论证的含义,必须从如下几个方面来进行:

第一,法律论证的本质在于论辩。所谓论辩,是指通过对相互之间的言语行为来证明、反驳某一法律主张的合理性或可接受性,是向对方当事人及听众“摆事实、讲道理”;通过论辩,让对方接受或新来己方的主张,使自己的行为或观点能够获得正当性的说明和确证。

第二,法律论证是运用法律理由的论辩,也就是说,论证者是从法律的合法性要求出发来阐述自己的主张、行为的根据和理由,而不是一种盲目无力的政治。这种“讲道理”的论辩是双方都能够接受所获取的论证结论。这里的法律理由,既包含事实上的依据,也包括法律上的依据,以及通过两者的结合而形成的新的理由。

第三,法律论证主要发生于整个法律适用活动过程之中。阿列克西认为:“有完全不同种类的法律论辩。譬如,我们可以区分为法学的(教义学的)争论、法官的商谈、法庭的争议、立法机关(委员会和常委会)对法律问题的讨论、学生之间、律师之间、政府或企业的法律顾问之间的辩论,以及媒体有关法律问题进行的带有法律论辩性质的争辩。”司法工作者运用法律以调整社会关系的整个过程,是各种法律关系主体“交涉”和“商谈”的过程,而法律论证则成为他们不可或缺的交涉机制和方式,正是通过证明自己的主张或行为的合理性与合法性,使他们在商谈过程中获得主动性和影响力。从审判者的角度来说,通过法律论证使他们做出的司法决定具有法律的说服力,能够为当事人和社会所信服。从当事人的角度来说,在“商谈”过程中通过法律论证来证明自己的诉讼主张和要求的正当性和合理性,使法官能够接受他们的主张,否则就可能再诉讼中失去利益而不能获得司法的正当保护。法律论证当然不仅仅发生于法律适用阶段,在立法阶段或执行阶段,也存在法律论证的生存空间。

第四,法律论证的客体是法律行为或法律观点主张的合理性与合法性。法律论证为法律行为或法律主张提供合理性理由为目标的言语交际行为,司法语境中与人类社会的其他领域一样任何主张者为其主张提供合法性或合理性理由的义务,因此法律论证时紧紧围绕法律行为或法律主张而展开。

第五,法律论证主要是一种合法性的证明而不是一种真或假的判断,这是法律论证与其他论证形式的显著区别。由于论证主体的多元性以及论证对象的复杂化、人文化,法律论证主要是围绕着行为的合法性或该观点所作的证明和推论,是以法律的标准来对行为与观点进行的判定,要看行为的理由是否充分,观点或主张是否合理,它们本身无所谓真假问题,因而不存在对错问题,而只有合法与否的问题。

第六,法律论证从本质上来说是一种似真的、非单调①的论证,其结论具有可废弃性。从本质上讲,法律论证既不是演绎论证,也不是归纳论证,它是一种似真论证(合情论证)。确实,我们并不能否认演绎有效性和归纳强度在法律论证中的应用,但归根结底,法律论证是一种似真论证②。法律论证不仅是一种似真论证,还是一种非单调的论证,其结论是可废弃的。可废弃性又称为可改写性或可证伪性。法律论证由两个部分组成,即法律问题和实施问题。在法律论证中,刑事法律论证、民事法律论证、行政法律论证虽然在需要确证事实以及确证程度上有所不同,但都会遇到事实问题。随着举证事实数量的增加,论证的结论就可能被改写、被证伪或被废止。换句话说,在论证过程中一旦出现了新的证据有可能导致法律论证的终极。

二、法律推理与法律论证的关系

关于法律推理与法律论证之间的关系,无论是在法学家的法律方法论研究中,还是在逻辑学家的法律逻辑研究中,存在很大的意见分歧。对两者关系的看法大致可以概括为以下两种:

第一种观点认为法律推理与法律论证是一回事,即法律推理与法律论证之指称是同一的。如学者谢兴权把法律推理定义为:“法律推理是指特定法律工作者利用有关材料构成法律理由,以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。”佩雷尔曼认为:“法律推理是实践推理的一个非常精致的个案,它不是形式上证明,而是一种论辩,该论辩旨在通过表明这种选择、决定或取向较之同时存在的其他各种选择、决定与取向皆更为可取来说服对方,令对方信服。”

第二种观点认为,法律推理与法律论证并不相同,不能相互混淆。持这种观点的学者内部又分为两派:一派认为法律推理的范围要比法律论证的范围广。如有学者认为,法律解释、法律论证和价值衡量都不过是为法律推理的大前提提供理性说明。另一派认为,法律论证的范围要比法律推理的范围广。如葛洪义教授认为,法律论证不仅包括为法院判决提供正当理由,且也包括为立法等提供合理性意见,比仅为法院判决提供理由的法律推理的方位要广。

笔者认为,法律推理与法律论证是司法实践中两种不同方法,二者之间存在密切的联系,但这并不是同一的关系。两者关系可以概括为以下几种:

第一,法律论证是法律推理的目的和任务。正是为了论证某种观点、主张和法律行为的正确性与合法性,才有必要运用推理的手段。也就是说,法律论证与法律推理之间的关系是目的、任务与达到目的、完成任务所采取的手段之间的关系。

第二,法律论证又必须借助法律推理来进行,即通过一个或多个法律推理来证明论点的正当性及合理性。也就是说在司法实践中为了论证任何法律主张、法律行为的正当性、合理性,我们不得不借助于法律推理,法律推理使我们的论证获得理性的支持。也就是说,法律推理是法律论证得以成行的关键所在,是法律论证的理性基础。

第三,法律推理与法律论证是在司法过程中相互交织的两种法律方法,法律推理中有法律论证,法律论证中也包含法律推理。我国学者熊明辉认为:“法律推理的语境又是法律论证,离开法律论证的法律推理是不可想象的,离开法律推理的法律论证同样是不可想象的。”美国学者史蒂文·J·伯顿认为法律推理是“在法律论证中运用法律理由的过程”。从上述两位学者的观点可以看出,法律论证与法律推理是两个相互包含,且不同的两种法律方法。

第四,在司法实践中,法律推理主要解决的是作为大前提的法律规范与作为小前提的被确证的事实之间逻辑涵摄关系,而法律论证主要解决的是作为法律大前提的规范构建问题。

第五,法律论证与法律推理的思维进程不一样。法律论证是从结论出发寻找理由的过程,也就是说,为一定的法律主张寻找到具有说服力的法律理由的论辩过程。法律论证多用“因为……所以……”表达理由对结论的支持关系。相比而言,法律推理则是从法律规范的确定的案件事实推到判决结论的过程。法律推理则常用“如果……那么……”表达前提产生结论的推导关系。

总之,法律论证与法律推理是建设具有中国特色社会主义法治社会过程中两个非常重要的法律方法。能否正确认识两者指称、两者之间的关系对建立科学的法律方法论体系来说是至关重要的问题。我们只有建立起了一个科学的法律方法论体系,我国的司法实践才能够发出理性之光。

参考文献

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基金项目:该文系新疆师范大学优秀青年教师科研启动基金项目(项目编号:XJNU0724)研究成果之一。

注释:

①非单调性是相对于单调性而言的。单调性的基本意思是:如果我们给论证增加了新的前提,这种论证仍然是真的,这种论证是单调的。从这个意义上讲,演绎论证具有单调性。非单调性的基本意思是:假如我们给论证增加了新前提,论证的结论可能是假的,那么该结论就是非单调的。

②所谓似真论证是指,如果前提是似真的,那么其结论至少在似真的前提下应该是似真的,其强度比归纳论证还弱。

作者简介:吾守尔·买买提,男(维吾尔族),新疆师范大学法经学院法律系讲师,硕士,研究方向:法律逻辑及伊斯兰逻辑;阿不都热依木·阿布,男,新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院反贪局助理检察官,研究方向:刑法。

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